Discriminations dans le travail : que dit le droit ? Un MOCC proposé par le CNAM mars/avril 2023

La question des discriminations est désormais une question essentielle au cœur des préoccupations professionnelles de tous les acteurs, publics et privés, intervenant dans le domaine de l’emploi et du travail.

Il s’agit d’un sujet sensible sur les plans humain, social, économique et sociétal : la qualité de vie au travail, la cohésion des équipes, la motivation du personnel et l’image de marque, etc., sont en jeu. Les contentieux judiciaires se développent, relayés par les médias. .

Le droit des discriminations est un droit original et novateur, encore en construction. Les connaissances en droit des discriminations représentent donc une valeur ajoutée déterminante pour la pratique au sein des entreprises et pour les formations juridiques.

Ce MOOC permet d’acquérir le socle de savoirs qui rendront effectif le droit à la non-discrimination, au bénéfice des personnes, des entreprises et de la Cité. Les thématiques abordées aideront à mieux appréhender la discrimination, selon ses diverses formes (directe / indirecte – volontaire / involontaire – multiple, intersectionnelle) et à amorcer la professionnalisation des acteurs, notamment dans le monde de l’entreprise :

• les critères de discrimination (sexe / égalité femmes-hommes, grossesse, origine sociale / vulnérabilité économique / lieu de résidence, origine nationale / ethnie/ race, état de santé / caractéristiques génétiques, handicap, âge, orientation sexuelle, religion, activités syndicales / grève, identité de genre, apparence physique, mœurs, etc.)
• le droit applicable (aux différentes mesures : recrutement / rémunération / promotion / etc.)
• le pouvoir des différentes instances (DRH, élus des personnels, syndicats, associations / Inspection du Travail, Défenseur des Droits, etc.)
• les négociations collectives dans les entreprises, les différents outils de soft law (labels, chartes) et les actions en justice possibles

Format :Ce MOOC se déroule sur 6 semaines. Chaque semaine comporte plusieurs séquences. Chaque séquence est composée d’une vidéo vous présentant une thématique ainsi qu’un quiz qui permet aux apprenants de faire le point sur leurs acquis.

Les inscrits auront accès à tous les contenus (vidéos, documents et quiz) dès l’ouverture du Mooc et conserveront l’accès même après sa fermeture.

Pour chaque séquence, des fils de discussion sont ouverts sur le forum. Les retours sur les principales questions posées se feront lors de webconférences.

Prérequis: Ce programme, accessible sans restriction de profil, intéressera naturellement: les acteurs de l’entreprise, de la fonction publique, des opérateurs institutionnels et privés (employeurs, DRH, gestionnaires « diversité », représentants du personnel, syndicalistes… / inspecteurs du travail, juristes du travail [avocats, …] … / Pôle Emploi, AFPA, cabinets de recrutement, associations, …) et étudiants.

Evaluation et Certification : Ce MOOC propose une certification payante. Un examen certifiant surveillé avec vérification d’identité vous permet d’obtenir le certificat. 

Pour en savoir plus : Programme diffusé du 1 mars 2023 au 17 avril 2023

https://www.fun-mooc.fr/fr/cours/discriminations-dans-le-travail-que-dit-le-droit/

CNIL : guide pour les recruteurs

En 2002, la CNIL avait publié une recommandation « relative à la collecte et au traitement d’informations nominatives lors d’opérations de recrutement » (délibération n° 02-017 du 21 mars 2002).

Aujourd’hui se fait jour un fort besoin des professionnels de disposer d’un accompagnement plus important et d’une actualisation de la position de la CNIL, dans un contexte où les nouvelles technologies sont exploitées au quotidien par les recruteurs dans leurs activités.

L’essor des nouvelles technologies a multiplié les canaux de recrutement (réseaux sociaux, publicité personnalisée, moteurs de recherche spécialisés, etc.) et les outils de communication utilisés (visioconférence, agents conversationnels ou chatbots, applications mobiles, etc.). Il a également entrainé la constitution de bases de données d’un volume important permettant l’utilisation de l’intelligence artificielle ou encore le recours à des outils pour évaluer le « savoir être » et prendre en compte les « soft skills » des candidats.

Au regard des risques considérables d’atteinte à la vie privée des candidats, il est essentiel que les recruteurs veillent à préserver leurs droits et libertés.

Dans ce contexte, la CNIL a élaboré un guide afin d’accompagner les recruteurs à se mettre en conformité autour :

• d’un rappel des fondamentaux en matière de réglementation sur la protection des données personnelles dans le domaine du recrutement (fiches n° 1 à 10) ;
• des questions-réponses sur l’utilisation des nouvelles technologies par les recruteurs et à des questions spécifiques telles que celles relatives à la discrimination (fiche n° 11 à 19).

Outil d’accompagnement, ce guide comprend un rappel de la réglementation et des éclairages sur les bonnes pratiques à déployer pour garantir une conformité au RGPD. Il est complété par des outils de synthèse, sous la forme de fiches pratiques :

• les cinq questions incontournables à se poser ;
• un questionnaire d’auto-évaluation au RGPD.

La CNIL accompagne également les candidats en proposant une fiche pratique dédiée : « Candidats à un processus de recrutement : adoptez les 4 bons réflexes pour protéger vos informations personnelles ».

Ces nouveaux contenus viennent enrichir les nombreuses ressources de la CNIL sur le travail et la gestion des ressources humaines.

Pour en savoir plus: Télécharger le guide

Guide référentiel – recrutement

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Association gérant un service public : application des principes de laïcité et de neutralité

Contexte : Les missions locales pour l’insertion professionnelle et sociale des jeunes constituées sous forme d’association sont des personnes de droit privé gérant un service public.

Il s’ensuit que le salarié de droit privé employé par une mission locale pour l’insertion professionnelle et sociale des jeunes, constituée sous forme d’association, et mis à disposition d’une collectivité territoriale, est soumis aux principes de laïcité et de neutralité du service public et dès lors à une obligation de réserve en dehors de l’exercice de ses fonctions, tant en sa qualité de salarié d’une personne de droit privé gérant un service public qu’en celle de salarié mis à disposition d’une collectivité publique.

Contentieux: La cour d’appel saisie a jugé nul le licenciement du salarié car discriminatoire pour avoir été prononcé au motif de l’expression par ce dernier de ses opinions politiques et convictions religieuses,

La cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel en retenant :

*qu’il résultait de ses constatations que l’intéressé, référent au sein d’une commune pour les missions d’insertion auprès d’un public de jeunes en difficulté scolaire et professionnelle, en grande fragilité sociale, avait publié sur son compte Facebook ouvert à tous, sous son propre nom des commentaires mentionnant

« Je refuse de mettre le drapeau …

 » Je ne sacrifierai jamais ma religion, ma foi, pour un drapeau quel qu’il soit »,

 » Prophète ! Rappelle-toi le matin où tu quittas ta famille pour aller placer les croyants à leurs postes de combat « 

* sans rechercher, comme il lui était demandé, si la consultation du compte Facebook du salarié permettait son identification en qualité de conseiller d’insertion sociale et professionnelle affecté au sein de la commune, notamment par les jeunes en difficulté auprès desquels il exerçait ses fonctions,

*et si, au regard de la virulence des propos litigieux ainsi que de la publicité qui leur était donnée, lesdits propos étaient susceptibles de caractériser un manquement à l’obligation de réserve du salarié en dehors de l’exercice de ses fonctions en tant qu’agent du service public de l’emploi mis à la disposition d’une collectivité territoriale,

en sorte que son licenciement était justifié par une exigence professionnelle essentielle et déterminante tenant au manquement à son obligation de réserve

Pour en savoir plus : Cass. soc. 19-10-2022 n° 21-12.370 FS-B.

https://www.courdecassation.fr/decision/634f93f8b5afe5adfff28804

Discrimination: port de tresses africaines par un steward

Contexte :Un steward d’Air France s’était vu interdire de porter des tresses africaines, alors que cette coiffure est autorisée pour les hôtesses de l’air. Débouté aux Prud’hommes et en appel, il a obtenu gain de cause en cassation.

La Cour de cassation dans un arrêt récent estime qu’Air France avait discriminé l’un de ses stewards en lui refusant de porter une coiffure autorisée à ses collègues hôtesses de l’air: la décision précise qu’il n’est « pas possible d’interdire aux hommes une coiffure autorisée aux femmes » dans le cadre de  cette profession.

Salarié depuis des années, le steward décide de changer de look et se présente au travail coiffé de tresses africaines nouées en chignon. L’embarquement lui est refusé .Le règlement qui s’applique aux personnels d’Air France précise que « les tresses africaines sont autorisées à condition d’être retenues en chignon ». Autorisées uniquement pour les femmes. Pour les hommes, la coiffure doit être « nette », « limitée en volume » et « garder un aspect naturel et homogène ». Les cheveux masculins ne peuvent pas dépasser le « bord supérieur du col de la chemise », quand ceux des femmes peuvent être longs, à condition d’être attachés.

Mis à pied, il est contraint d’exercer des fonctions au sol, sans entrer en contact avec la clientèle, avant d’être licencié .L’affaire est portés devant les Prud’hommes et sa demande est rejetée et confirmée par la cour d’appel, les juges du fond considérant que:

* la compagnie a le droit d’imposer une coiffure, car en tant que personnel navigant, il représente l’image de marque d’Air France.

* les différences de coiffure entre les hommes et les femmes reposent sur un « code d’usage ».

 Commentaire : un employeur peut imposer une tenue, un maquillage particulier ou une coiffure à ses salariés. Cette obligation n’est possible que si elle est « justifiée par la nature » de la fonction et « proportionnée au but recherché »: normes d’hygiène ou de sécurité, mais aussi d’image, quand les salariés sont en contact avec le public ou doivent être rapidement reconnaissables. Selon la cour de cassation,

* autoriser les femmes à porter des tresses en chignon et pas les hommes ne saurait être justifié par une « exigence essentielle ». « C’est l’uniforme qui permet aux clients d’identifier le personnel navigant, Contrairement à un chapeau, dont le port peut être imposé et qui contribue à cette identification, la manière de se coiffer n’est ni une partie de l’uniforme ni son prolongement.« 

*« La prise en compte d’une perception sociale courante de l’apparence physique des genres masculin et féminin n’est pas une exigence objective nécessaire à l’exercice des fonctions de steward ».

A noter que du nombre de bagues autorisées par main (deux pour les femmes, une pour les hommes) à la présence ou non de cheveux (le crâne rasé est interdit aux femmes, mais pas aux hommes), en passant par le vernis (obligatoire pour les femmes, interdit pour les hommes, même s’il est transparent), le règlement d’Air France contient des consignes genrées.

Pour en savoir plus :https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2022/11/23/steward-sanctionne-par-sa-compagnie-aerienne-pour-le-port-dune

Barème Macron : contentieux après les arrêts de la Cour de cassation du 11 mai 2022 ?

Après les décisions de la Cour de cassation du 11 mai dernier, validant le barème des indemnités pour licenciement abusif, on peut s’attendre à la poursuite des demandes relatives d’une part, à une situation de harcèlement moral ou de discrimination, aux fins de faire requalifier le licenciement en licenciement nul pour écarter le barème et d’autre part, à l’exécution déloyale du contrat de travail, dans l’objectif d’obtenir des dommages et intérêts supplémentaires au titre non de la rupture du contrat mais de son exécution.

Il pourrait aussi y avoir une résistance des juges du fond face à la position de la Cour de cassation : d’ores et déjà quelques décisions postérieures au 11 mai 2022 illustrent différentes positions :

-CA Aix-en-Provence, 13 mai 2022 : barème écarté au regard d’une « juste appréciation tenant compte à la fois du préjudice découlant de la perte d’emploi, mais aussi de celui résultant des circonstances de la rupture que le juge départiteur a fixé à la somme de 40 000 euros, le montant de l’indemnisation de la salariée ». 

-CA Paris, 19 mai 2022 : application du barème « une salariée de 4 ans d’ancienneté ne peut prétendre qu’à une indemnité d’un montant se situant entre 3 et 5 mois de salaire ; les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi qui est intégralement réparé par l’allocation de cette somme de sorte qu’il n’y a pas lieu d’écarter le barème prévu par l’article précité ».

–CA Riom, 17 mai 2022 : application du barème « vu les éléments d’appréciation fournis, il ne ressort pas que l’application du barème prévu par l’article L.1235-3 du code du travail porterait une atteinte disproportionnée aux droits de la salariée, notamment à son droit d’obtenir une réparation adéquate, appropriée ou intégrale du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi. En conséquence, la somme prévue par le barème de l’article L.1235-3 du code du travail, assure une réparation intégrale du préjudice subi par la salariée. »

-CA Reims, 18 mai 2022 :  possibilité d’écarter le barème via une appréciation in concreto « si un salarié peut solliciter que soit écarté le barème ainsi énoncé, il lui incombe de rapporter la preuve, in concreto, que l’indemnisation que propose ce barème lui cause une atteinte disproportionnée à ses droits ; en l’espèce, le salarié ne justifie pas une éventuelle disproportion susceptible de faire écarter le barème obligatoire et ne justifie ni de sa situation professionnelle ni financière ».

A souligner que ces décisions ont été rendues dans les jours suivants la position de la Cour de cassation…

Pour en savoir plus : https://www.editions-legislatives.fr/actualite/bareme-macron-quelles-consequences-pratiques-a-la-suite-des-decisions-de-la-cour-de-cassation-du-11-?utm_source=newsletterownpage-RH&utm_medium=email&utm_campaign=NewsletterOwnpage&_ope=eyJndWlkIjoiZWY4YWY0ZTM1NTNiODhmZmFjZmI3OTUxMDMxYWI0ODYifQ%3D%3D&visiblee_c=10140&visiblee_e=DgcRWjJdEnQYKh01IgAfGQUxHFk%2FXhYzBGwSKw%3D%3D

Suspension du contrat de travail et obligation vaccinale : Ordonnance de référé, CPH Colmar, 16 02 2022

Contexte : Une salariée, comptable au sein d’un EPHAD depuis 2006, soumise à l’obligation vaccinale, a saisi le Conseil de Prud’hommes  en référé,  pour faire annuler la suspension de son contrat de travail, d’ordonner la reprise de ses salaires et condamner l’employeur à des rappels de salaires durant la suspension de son contrat de travail.

La salariée, ne souhaitant pas se faire vacciner, avait sollicité une rupture conventionnelle qui lui a été refusée. Après un arrêt de travail pour maladie, le contrat de travail de la salariée a été suspendu .

Motivation de l’ordonnance de référé : Le Conseil de Prud’hommes de Colmar fonde sa décision sur

-l’article L1121-1 sur l’atteinte disproportionnée aux droits et libertés,

-l’article  L1132-1 du code du travail relatif à la discrimination,

-le règlement européen sur le RGPD  interdisant à l’employeur de collecter les données sur la santé de ses salariés,

-le secret médical

Le conseil se déclare compétent afin de mettre fin à un trouble manifestement illicite en justifiant sa décision au regard de la situation de l’espèce et notamment :

– une salariée  occupant un bureau avec un accès propre, l’employeur ayant la possibilité de prendre des mesures afin d’éviter que la salariée croise des résidents dans les couloirs et de mettre en place du télétravail.

-la salariée, représentante du personnel, se trouve dans une situation  incongrue dans car, en tant que représentante du personnel, elle pouvait assister à des réunions sans justifier de passe vaccinal alors qu’elle ne pouvait pas travailler seule dans son bureau.

En conséquence, le Conseil de Prud’hommes de Colmar ordonne l’annulation de la suspension de son contrat de travail, la reprise du paiement de ses salaires, la condamnation au paiement de rappels de salaires.

Pour en savoir plus : ordonnance de référé CPH Colmar 16 02 2022

http://www.michelebaueravocatbordeaux.fr/content/uploads/2022/03/COLMAR-ORDONNANCE-DE-REFERE-1.pdf

Refus de mutation et convictions religieuses : discrimination ?

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation retient que l’employeur ne se rend pas coupable de discrimination en imposant à un salarié de religion hindouiste de travailler dans un cimetière, dès lors que cette mesure est justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

L’arrêt du 19 janvier 2022 concerne un salarié de religion hindouiste et traite de son refus de mutation motivé par ses convictions religieuses.

Contexte : un salarié, agent de nettoyage soumis à une clause de mobilité prévue par son contrat de travail, a été transféré à une nouvelle entreprise lui proposant une mutation géographique ; aprés un premier refus, l’employeur offre un emploi sur le site d’un cimetière  que le salarié rejette au motif de ses convictions religieuses hindouistes lui interdisant de travailler dans un cimetière. Après convocation à un entretien préalable, le salarié faisant l’objet d’une mutation disciplinaire sur un autre site ne s’y présente pas et licencié pour faute simple.

Devant le conseil de prud’hommes, le salarié réclame la nullité de sa mutation disciplinaire en s’estimant victime d’une discrimination directe en raison de ses convictions religieuses et la cour d’appel lui donne raison, décision censurée par la Cour de cassation.

Position de la Cour de cassation : la Cour de cassation rappelle le cadre juridique permettant d’apprécier la légitimité du refus du salarié d’exécuter les consignes de l’employeur au nom de sa religion : si l’employeur doit respecter les convictions religieuses de ses salariés, il ne peut apporter de restrictions à cette liberté que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et sont proportionnées au but recherché. La notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de la directive du 27 novembre 2000 renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause. En matière d’articulation entre la liberté religieuse du salarié et l’exécution de son contrat de travail, les juges s’attachent à trouver un point d’équilibre entre les prescriptions religieuses auxquelles se conforme l’intéressé en raison de ses convictions, et l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction.

Ainsi, la Cour de cassation censure le raisonnement des juges du fond qui avait retenu que l’employeur,  « qui n’est pas juge des pratiques religieuses de ses salariés », aurait échoué à démontrer que la sanction prononcée était étrangère à toute discrimination, et était, de ce fait, nulle. Elle considère en conséquence que la  mutation disciplinaire ne constitue pas une discrimination directe, car elle lui apparaît justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante :

–par sa nature et les conditions d’exercice de l’activité du salarié qui a été affecté sur un site pour exécuter ses tâches contractuelles en vertu d’une clause de mobilité ;

-du fait de son caractère proportionné au but recherché ; l’objectif de l’employeur ayant été de maintenir la relation de travail en affectant le salarié sur un autre site.

Pour en savoir plus :

Cass. soc. 19-1-2022 n° 20-14.014 FS-B, Sté Derichebourg propreté c/ S

https://www.efl.fr/actualite/actu_f9ce22157-8319-47e4-ad29-c2718f32937b?utm_source=La-quotidienne&utm_medium=email&utm_campaign=QUOT20220215&id_tlm=uQmsgribq5whekJSlmDVG72e9pctHulpOAGP277qSWo%3D

Discrimination : régime probatoire spécifique non exclusif de mesures d’instruction susceptibles d’être ordonnées par le Juge.

La Cour de cassation s’est récemment prononcée sur la possibilité du juge d’ordonner des mesures d’instruction, indépendant du mécanisme probatoire propre en matière de discrimination prévue par les dispositions du code du travail.

A retenir:

-La procédure prévue par l’article 145 du CPC qui permet au juge d’ordonner, sur requête ou en référé, les mesures d’instruction légalement admissibles s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, ne peut pas être écartée en matière de discrimination au motif de l’existence d’un mécanisme probatoire spécifique résultant des dispositions du Code du travail.

-Dès lors, une cour d’appel ne peut pas débouter un salarié de sa demande de communication de pièces sous astreinte formée contre la société, alors qu’il résultait de ses constatations que le juge du fond n’était pas encore saisi du procès en vue duquel la mesure d’instruction était sollicitée et que la circonstance qu’il agisse en vue d’une action au fond relative à une situation de discrimination ne privait pas d’intérêt sa demande.

Pour en savoir plus : Cass. soc. 22-9-2021 n° 19-26.144 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000044105939?init=true&page=1&query=&searchField=ALL&tab_selection=juri

Technologies biométriques : rapport de la Défenseure des Droits, juillet 2021

La Défenseure des droits a récemment publié un rapport pointant les risques considérables que les technologies biométriques font peser sur les droits fondamentaux, notamment en matière de discrimination; elle appelle à mettre en œuvre des garanties fortes pour les protéger dans la durée.

Les technologies biométriques ont pour point commun de traiter des données biométriques – traits du visage, voix ou les caractéristiques comportementales des individus- dans le but d’authentifier, d’identifier ou d’évaluer ces derniers. Outre leur caractère intrusif ces technologies se multiplient souvent à l’insu des personnes. Elles sont utilisées dans des domaines très variés: recrutement, gestion de ressources humaines, accès aux biens et services, sécurité, éducation… Les puissances de calcul permettent une exploitation massive de grands ensembles de données, promettant optimisation et gains de productivité. Au-delà du risque inhérent d’atteinte au droit au respect de la vie privée et à la protection des données, la Défenseure des droits alerte sur le risque de violation du principe de non-discrimination et, plus généralement, des droits fondamentaux que ces technologies représentent pour les personnes exposées.

Les avancées que permettent les technologies biométriques ne sauraient s’effectuer ni au détriment d’une partie de la population, ni au prix d’une surveillance généralisée. Le droit de la non-discrimination doit être respecté en toutes circonstances et l’accès aux droits doit rester garanti pour toutes et tous.

La Défenseure des droits appelle à la responsabilisation des acteurs et adresse aux pouvoir publics des recommandations indispensables pour garantir la protection des droits fondamentaux :

• Ecarter les méthodologies d’évaluation non pertinentes
• Mettre en place des garanties fortes et effectives pour s’assurer du respect des droits des individus :Dans le cadre d’un usage à des fins policières : étendre l’interdiction explicite de recours à l’utilisation de logiciels de reconnaissance faciale appliquée aux images captées par drones aux autres dispositifs de surveillance existants…Pour tous les usages : s’interroger systématiquement sur l’opportunité d’utiliser une technologie moins intrusive, contrôler systématiquement les biais discriminatoires et faciliter le droit au recours.
• Repenser les contrôles existants: Intégrer les enjeux de risques discriminatoires aux analyses d’impact relatives à la protection des données imposées par l’article 35 du RGPD; Réviser le seuil d’évaluation des marchés publics informatiques et ajouter de nouveaux paramètres de contrôle intégrant une appréciation des risques d’atteintes aux libertés et droits fondamentaux; Intégrer une appréciation des risques de discrimination et en instaurant une obligation de recourir à un audit régulier, externe et indépendant des dispositifs biométriques d’identification et d’évaluation.

Pour en savoir plus :

CP – Défenseur des droits – Rapport technologies biométriques et droits fondamentauxRapport – Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux

Discrimination: application des règles de prescription

• Pour rappel : depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination. Avant cette date, l’action était soumise à la prescription trentenaire.
• Contexte: une salariée faisant état d’une discrimination syndicale ayant commencé dès l’obtention de son premier mandat en 1977. Celle-ci s’était plainte de cette situation en 1981 et a engagé une action en justice le 10 avril 2012 en soutenant que cette discrimination était couverte par la prescription trentenaire.
• Contentieux : la cour d’appel, saisie du litige a dit prescrite l’action à la discrimination. La cour de cassation censure cette décision en retenant non prescrite l’action relative à une discrimination engagée par la salariée le 10 avril 2012 alors la discrimination invoquée s’était poursuivie tout au long de sa carrière en terme d’évolution professionnelle, tant salariale que personnelle.
• Il en résultait que la salariée se fondait sur des faits qui n’avaient pas cessé de produire leurs effets avant la période non atteinte par la prescription .
• Pour en savoir plus : Cass. soc. 31-3-2021 n° 19-22.557
• https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/arrets_publies_2986/chambre_sociale_3168/2021_9997/mars_10044/413_31_46823.html