Mise en oeuvre du passe sanitaire : quelques points de vigilance

1-Un recruteur peut-il demander à un candidat s’il détient le passe sanitaire ? A quel moment de la procédure peut-il le faire ? À tout moment, selon le ministère du travail. Si le recruteur fait la demande lors de l’entretien d’embauche, le passe sanitaire ne sera peut-être pas valide au jour du recrutement, d’où une situation d’insécurité pour le futur employeur. La seule sécurité concerne un candidat qui dispose d’un schéma vaccinal complet et qui le présente au recruteur. Face un candidat non retenu, il pourrait exister des risques de contestations fondées sur une discrimination liée à l’état de santé. 2-Suspension du contrat de travail en l’absence de passe sanitaire qui n’est plus limitée dans le temps. L’employeur peut accepter d’accorder des congés au salarié qui en fait la demande mais quid si le salarié ne fournit pas de passe sanitaire jusqu’au 15 novembre 2021 ? Le licenciement pour désorganisation de l’entreprise,  présenté comme une solution à cette situation, est une possibilité, mais suppose la nécessité de remplacer le salarié et la justification d’une réelle désorganisation de l’entreprise. Ceci  peut être difficile à établir pour la période limitée qui va du 30 août au 15 novembre 2021.car selon le poste et l’entreprise, le juge pourrait considérer qu’il était possible d’embaucher un remplaçant pendant cette période. 3-Eventuel reclassement : Le questions-réponses du ministère du travail et le protocole sanitaire en entreprise précisent qu’il est possible, lorsque le salarié n’est pas en mesure de présenter un passe sanitaire valide, de lui proposer une nouvelle affectation sur un poste qui ne nécessite pas un passe sanitaire, s’il ne peut pas télé-travailler. S’il s’agit d’une faculté, le questions-réponses souligne que la recherche d’un tel  reclassement sera prise en compte lors d’un éventuel contentieux. Dans l’incertitude  à l’heure actuelle, de savoir comment seront appréciées ces affirmations  il est recommandé de procéder comme pour toute obligation de reclassement déjà existante au sein du code du travail : proposer des postes si certains sont disponibles et compatibles avec les compétences et qualifications du salarié, ou justifier qu’il n’existe pas de tels postes en établissant la liste des postes ouverts, afin de  prouver une réelle recherche pour reclasser le salarié…    4– Sort des mandats des représentants du personnel dont le contrat de travail est suspendu. Selon le ministère du travail, il faut faciliter les échanges à distance.  En théorie, il reste envisageable que le représentant du personnel, même s’il ne peut pas présenter de passe sanitaire valide, soit présent en dehors des lieux et des horaires d’accueil du public. La possibilité de se mettre d’accord avec les élus dépendra du climat social au sein de l’entreprise : le risque pour l’employeur est de se voir accuser de délit d’entrave s’il n’a pas facilité les échanges.   Pour en savoir plus :https://www.actuel-rh.fr/content/les-points-de-vigilance-de-la-rentree-2021-2

Pass sanitaire : application aux salariés

*Au-delà du 30 août, le pass sanitaire s’appliquera aux salariés travaillant dans les
établissements où il est demandé aux usagers. Pour accompagner les salariés et leur
permettre de répondre à leurs obligations, la pédagogie et la facilitation de la vaccination
sont privilégiées.

Les salariés pourront bénéficier d’une autorisation d’absence pour se faire vacciner sur leur temps de travail avec maintien de leur rémunération;

Un ensemble de mesures sera mis en œuvre pour permettre à ceux qui ne se conformeraient pas à l’obligation de produire un pass sanitaire de le faire.

*A compter du 30 août, un entretien devra être organisé entre l’employeur.

Le salarié qui ne disposerait pas d’un pass sanitaire valide afin de trouver une solution lui permettant de se conformer à son obligation, et ce que le salarié soit en CDI, en CDD ou en intérim.

Il pourra notamment poser des jours de congé et de RTT le temps d’obtenir un pass sanitaire valide ou se mettre en télétravail à 100 % si son poste le permet.

Il pourra également convenir, avec son employeur, d’être affecté temporairement sur un poste non soumis au
passe sanitaire.

Si aucune de ces solutions n’est possible que la suspension du contrat de travail s’appliquera; cette suspension cesse dès lors que le salarié sera en mesure de présenter son pass sanitaire.

Pour en savoir plus : consulter la rubrique questions-réponses du ministère du Travail sur son site

https://travail-emploi.gouv.fr/

Avis au Parlement de la Défenseure des droits sur pass sanitaire, 20 juillet 2021

Tout en reconnaissant l’importance de la vaccination dans la lutte contre la pandémie, la Défenseure des droits s’interroge tant sur la méthode que sur la proportionnalité de la plupart des dispositions et restrictions présentes dans le texte proposé par le gouvernement

1. Nécessité d’un débat démocratique : la défenseure des droits renouvelle sa demande d’un débat démocratique et regrette le choix d’une procédure accélérée compte-tenu de l’ampleur des atteintes aux droits et libertés fondamentales prévues par ce projet de loi ainsi que du caractère inédit de certaines dispositions qu’il comporte.
2. Zones d’ombre du texte susceptibles de nombreuses interprétations de nature à restreindre les droits et libertés au-delà de ce que prévoit le projet de loi. De nombreux points sont renvoyés au pouvoir réglementaire ou font l’objet de différences de traitement difficilement compréhensibles au regard de l’objectif poursuivi : l’espace public sera découpé en lieux accessibles et non accessibles, des personnes privées étant chargées de contrôler la situation sanitaire des individus, et donc leur identité, remettant en cause des principes de liberté de circulation et d’anonymat pourtant longtemps considérés comme constitutifs du pacte républicain.
3. Restrictions d’accès aux transports publics et aux biens et services: diverses mesures visent à réserver l’accès à certains transports publics et à un nombre important de biens et de services de la vie quotidienne aux personnes en mesure de prouver qu’elles ont été vaccinées ou qu’elles ne sont pas affectées par la Covid-19 ou pouvant produire un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19. Celles-ci sont de nature à porter atteinte à la liberté d’aller et venir et à entraver la vie quotidienne de nombreuses personnes; le caractère discriminatoire de ces mesures ne peut être écarté.
4. Mise en œuvre des restrictions d’accès : le contrôle d’une partie de la population par une autre: ce contrôle devrait relever des autorités publiques, compte-tenu des risques inhérents à l’exercice d’un tel pouvoir.
5. Risques de discriminations dans l’emploi: pour rappel, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi du 27 mai 2008. Les risques discriminatoires restent présents dans le domaine de l’emploi dans lequel les mesures prévues par le projet de loi ont pour conséquence d’opérer in fine une distinction entre les travailleurs détenteurs de l’un des trois documents demandés et les autres.  
6. Risques considérables d’atteinte aux droits de l’enfant : la situation spécifique des mineurs n’est pas prise en compte. Le texte prévoit, faute de « passe sanitaire », des restrictions pour l’exercice de droits essentiels pour la jeunesse. L’accès aux loisirs et à la culture est un droit proclamé par la Convention internationale relative aux droits de l’enfant^[1]. Il ne s’agit pas d’un droit accessoire mais bel et bien d’un droit fondamental pour le bon développement de l’enfant. Le respect, par les nouvelles dispositions, des exigences constitutionnelles de proportionnalité et de nécessité des nouvelles mesures envisagées ne peut s’apprécier qu’en considération, notamment, de l’âge des personnes auxquelles la loi s’applique.

La Défenseure des droits est favorable à ce que, pour les mineurs de 12 à 18 ans, la vaccination reste uniquement encouragée et ne tombe pas sous le coup d’une obligation déguisée. Elle considère en outre que, pour les mineurs de moins de 12 ans, le projet de loi devrait indiquer de manière expresse qu’ils sont exemptés de la vaccination.

7.Personnes en situation de pauvreté pourraient être doublement victimes : les nouvelles mesures comportent ainsi le risque d’être à la fois plus dures pour les publics précaires et d’engendrer ou accroître de nouvelles inégalités. La Défenseure des droits s’interroge sur les moyens supplémentaires qui seront mis en place pour toucher les personnes en situation de pauvreté.

8.Mesures d’isolement étendues : l’article 4 prévoit que le résultat d’un test de dépistage virologique ou de « tout examen médical probant » concluant à une contamination par la Covid-19 emporte, de plein droit, la mesure de placement et de maintien en isolement pour 10 jours dans le lieu d’hébergement déclaré lors de l’examen. Les sorties sont autorisées de 10 heures à midi. Le juge des libertés et de la détention peut être saisi. La notion de « (…) tout examen médical probant concluant à une contamination par la Covid-19 » demeure insuffisamment précise au regard de la privation de liberté qu’il peut entraîner. Il est à craindre que ces dispositions combinées à la possibilité de rendre payant les tests, aient pour effet de désinciter à se faire tester et ne freine la politique de dépistage massif, favorisant ainsi la circulation du virus.

9.Risques liés au traitement des données : le texte prévoit d’ajouter une sixième finalité au traitement de données de santé, à savoir l’édiction, le suivi et le contrôle du respect des mesures individuelles de mise en quarantaine, de placement et de maintien en isolement. La Défenseure des droits alerte sur le risque de glissement vers des pratiques de surveillance sociale générale, auquel pourrait contribuer ce projet de loi.

10. Vaccination obligatoire pour certaines professions: l’article 5 du projet de loi porte sur la vaccination contre le Sars-CoV-2 qui devient obligatoire, dès le lendemain de la publication du texte de loi, pour certaines catégories de personnes, eu égard à leur profession. Seuls les professionnels liés à la santé sont, à ce stade, soumis à cette obligation, comme ils le sont déjà pour un certain nombre d’autres vaccins. Demeure la question du caractère proportionné de la mesure, au regard du principe de non-discrimination en matière d’emploi.

La Défenseure des droits insiste sur la nécessité d’une réévaluation régulière du dispositif au regard de la situation sanitaire afin que les restrictions ne durent que le temps strictement nécessaire à la gestion de la crise, et que des mesures adoptées dans l’urgence ne se pérennisent pas. La Défenseure des droits indique en outre qu’elle a d’ores et déjà été saisie de nombreuses réclamations depuis l’annonce de l’instauration du « passe sanitaire », qui toutes illustrent que la précipitation et la difficile lisibilité de certaines dispositions sont susceptibles d’entraver l’exercice de droits et libertés de manière non proportionnée à l’objectif poursuivi.

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Pour en savoir plus : Consulter l’avis 21-11 du 20 juillet 2021 relatif au projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire